蒋家棣：抵销权行使规则的细化及其具体适用｜中法评 · 专论

编者按

• 民法典合同编通则司法解释的适用问题

《民法典》自2021年1月1日正式实施生效以来，为呼应实践的需要，针对一些复杂疑难问题，立法机关、司法机关加强了对民法典实施相关问题的研议，出台了一系列配套的法律法规和司法解释。2023年12月5日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下称《合同编通则司法解释》）颁布施行。这一司法解释的出台意义重大，它意味着大量实体性和程序性规则在新的历史背景下得到更新。

继本刊2023年第6期邀请崔建远、许德风、龙俊、于飞四位参与《合同编通则司法解释》起草工作的学者就司法解释进行了一次集中的深入解读之后，本期我们再次以专论形式，约请两位来自最高人民法院研究室民事处，也是该解释起草工作组成员的司法实务专家，就该解释的相关议题进行解读式阐释与介绍。两篇文章研究的角度、问题有别，却无一不体现其专业性、权威性。

最高人民法院研究室民事处处长陈龙业撰写的《债权人撤销权规则的细化完善与具体适用》，详细分析介绍了《合同编通则司法解释》在遵循民法典精神的基础上，就原合同法解释中规定的不合理价格认定规则和撤销权诉讼的当事人、管辖以及合并审理规则所作的细化调整，并就下一步司法实践中应如何具体适用相关规定阐释了作者的见解。

最高人民法院研究室民事处副处长蒋家棣在《抵销权行使规则的细化及其具体适用》一文中，对该解释如何对民法典中已经比较充分地发展完善了的抵销制度，进一步就其具体法律适用所作安排，尤其是对如何处理抵销制度中若干认识不统一的问题所作考虑与指引，进行了系统化的阐释、分析。

上述解读文章，强调这一最新司法解释指导司法实践、统一裁判尺度、正确适用法律、更充分地发掘与拓展民法典的功用，有利于人民法院正确审理合同纠纷以及非因合同产生的债权债务关系纠纷案件，依法保障当事人的合法权益，从而更好地发挥民法典“新时代人民权利的宣言书”的作用。

蒋家棣

最高人民法院研究室民事处副处长

二级调研员

我国《民法典》发展完善了抵销制度。为确保抵销制度的统一正确实施，《合同编通则司法解释》结合审判实践需要，对抵销的具体法律适用作了安排，特别是对如何处理若干认识不统一的问题作出了明确指引。具体包括：细化了抵销的法律效果，明确抵销不具有溯及力，并在此基础上对已过诉讼时效的债权能否抵销作出规定；明确抵销可以参照适用清偿抵充的规则；区分侵害人身权益和财产权益产生的债务，对侵权行为之债的抵销问题作出细化。这些规定有利于指导司法实践正确适用法律，统一裁判尺度。

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本文首发于《中国法律评论》2024年第1期“专论”栏目（第75-84页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

目次

一、抵销的范围

二、抵销的溯及力

三、已过诉讼时效的债权的抵销

四、抵销的抵充顺序

（一）数项同种类债务的抵销抵充顺序（二）主债务、利息和实现债权的有关费用的抵充顺序

五、侵权之债的抵销

（一）侵害人身权益产生的债务（二）故意或者重大过失侵害他人财产权益产生的损害赔偿债务

六、余论

抵销作为债权债务关系终止的具体原因之一，既具有简化清偿、节省给付的功能，又在实质上发挥着担保功能，且较人保、物保成本低廉得多，在债务人不能清偿的情形下非常有利于债权人。

由于具有降低交易成本的显著优势，抵销制度在经济交往中发挥着十分重要的作用。原《合同法》第99条和第100条确立了我国民法中债务抵销制度的基本框架体系。上述条文被《民法典》所沿用，吸收原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第23条规定精神，并进一步完善后，作为第568条、第569条规定，从而成为现行法中关于抵销的基本规则。以该两条规定为骨干，辅以第549条、第553条等适用于特定领域的抵销规则，就构成了我国《民法典》中的抵销制度体系。

当然，司法实践中遇到的情形十分复杂，不同的法官在将上述规则运用到具体情况时，可能会得出不同的结论，从而导致裁判尺度不统一。例如，抵销是自通知到达时生效还是溯及至抵销适状时生效，各地的做法就不尽一致。

基于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下称《合同编通则司法解释》），紧扣《民法典》关于抵销制度的基本精神，针对原《合同法》施行以来，特别是近年来人民法院在适用抵销规则时遇到的突出问题作了细化规定。相关规定主要围绕抵销的效力、抵销的抵充顺序、侵权之债的抵销等问题展开，形成对《民法典》抵销权行使规则的有机衔接和细化配套。

本文拟对《合同编通则司法解释》关于抵销权行使规定的主要内容、基本考虑和具体适用问题进行梳理和解析，并对适用要点予以提示。

抵销的范围

《民法典》第568条是关于法定抵销的基本规定。该规定明确了适用法定抵销的条件，即当事人双方互负债务，该债务的标的物种类、品质相同，被抵销一方的债务已经到期。至于抵销的效力，则需要依据《民法典》第557条第1款第2项确定，即债务相互抵销的，债权债务终止。《合同编通则司法解释》第55条在此基础上，对抵销权行使的效力，作了进一步细化。该规定实际上包含两个问题。其一就是抵销的范围问题，也就是抵销发生效力时，哪些债务在同等数额内消灭。原则上，发生抵销时，数额较小的一方债务应当全部消灭，数额较大的一方债务在对等数额范围内消灭。

但在实践中，仍有必要对债务的类型或者范围作出区分，这不仅在抵销的抵充中有意义，而且对于指引法官准确查明全部债务数额有意义。《合同编通则司法解释》第55条内容吸收了《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条规定，明确抵销使双方互负的债务在同等数额内消灭。亦即一方的债务额大于对方的债务额时，前者仅在相应部分消灭，残存的债权仍然存续；后者则全部消灭。其二，本条的重点还在于提示法官注意，在适用抵销规则时应当将包括主债务、利息、违约金和损害赔偿金等在内的全部债务纳入考察范围，并要特别注意违约金和损害赔偿金的抵销问题。具体如下：

1.主债务。主债务是指债之关系上固有的、必备的，并且用以决定债之关系类型的基本义务。例如，租赁合同中支付租金的义务，买卖合同中支付标的物价款的义务等。与主债务相对的是从债务，如利息、实现债权的费用等。

2.利息。利息是资金占有的成本，是债权人预期应有的收益，包括法定利息和约定利息，其中约定的利息不得超过法定限额。在民间借贷案件中，应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第25条的规定，以一年期贷款市场报价利率（Loan PrimeRate，LPR）的4倍为标准确定民间借贷司法保护上限。按照《民法典》第680条第2款的规定，借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。此时不存在利息抵销的问题。

3.违约金、损害赔偿金。实践中对主债务和利息可以抵销一般不会有争议。需要厘清的是违约金、损害赔偿金的抵销问题，尤其是违约金、损害赔偿金与主债务、利息的相互关系问题。同时，损害赔偿金还包括违约损害赔偿金和侵权损害赔偿金，二者不可一概而论。违约金和违约损害赔偿金是填补非违约方因违约方不履行债务或者迟延履行所遭受的损害的救济方式。当事人约定了违约金的，违约方一般应当按照约定支付违约金；当事人没有约定的，可以按照法律规定以及《合同编通则司法解释》第60条至第63条的规定计算损害赔偿金。

在根本违约的情形下，主债务为非金钱债务的，违约金或者损害赔偿金一般可以视为主债务的替代。例如，买卖合同中出卖人的主债务是交付标的物，其拒绝交付的，相对人可以主张违约金或者损害赔偿金。一般认为，金钱债务不发生客观履行不能问题，债务人只可能暂时履行不能。

故主债务为金钱债务的，不存在替代主债务的违约金或者损害赔偿金，债务人需要继续履行主债务。在迟延履行的情形下，主债务为非金钱债务的，违约方除了需要继续履行主债务之外，还需要承担迟延履行的违约金或者损害赔偿金。此时涉及因标的物种类、品质不同而导致主债务不适用法定抵销的问题。故通常情形是以违约金或者损害赔偿金与对方的金钱债务抵销，而主债务不适用抵销。

主债务为金钱债务的，违约金或者损害赔偿金本质是逾期付款（迟延履行）的损失或者罚息，故此时适于抵销的债务范围包括主债务、利息（正常的资金占用成本）、逾期罚息（逾期付款的违约金或者损害赔偿金）等。但在习惯上，常常将逾期付款的违约金或者损害赔偿金、逾期罚息也当成利息的一种。在司法实践中则需要注意区分，特别是在适用《民法典》第561条确定清偿的抵充顺序，或者参照该条确定抵销的抵充顺序时，应注意违约金、损害赔偿金在本质上可能是主债务的替代，也可能是迟延付款的利息或者罚息。

4.其他债务。除上述债务类型外，本条还用“等”字兜底。实践中，实现债权的有关费用也可能适于抵销，较为常见者如包装费、汇费、登记费、公证费、通知费、税捐、拍卖费、保管费、取得执行名义的费用、执行费用等。

抵销的溯及力

《合同编通则司法解释》第55条包含的另一个问题是抵销的溯及力问题。抵销的效力既包括范围方面的效力，也包括时间方面的效力。只有先确定抵销发生效力的时间，才能准确计算抵销的数额。这一问题与抵销的方法密切相关。

从立法例看，抵销发生效力的方法包括当然生效主义和通知生效主义两种。前者亦称自动抵销主义，即只要符合法定抵销条件，无须作出意思表示，就可以当然发生抵销的效果。一般认为，债法改革前的法国民法典采此种立场。后者即除具备法定抵销条件外，还须作出意思表示（通知对方当事人），才能发生抵销的效果。

通知生效主义又分为有溯及力和无溯及力两种立场。《合同编通则司法解释》第55条规定“通知到达对方时双方互负的主债务、利息、违约金或者损害赔偿金等债务在同等数额内消灭”，实际上选择了抵销不具有溯及力的立场。所谓抵销的溯及力，是指抵销人作出意思表示后，抵销效力溯及到债权得为抵销之时即抵销适状之时，即双方互负的债权债务在最初适于抵销时在对等额度内消灭。

《民法典》第568条第2款只规定抵销应当采用“通知”的方式，但未直接明确抵销是否具有溯及力。对此，我国的理论和实践认识均不尽相同，主要分为“肯定说”和“否定说”两种观点。“肯定说”主张，应当沿袭传统大陆法系国家的做法，抵销溯及至抵销条件成就时发生效力，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条规定也采取了有溯及力的立场。“否定说”主张，应当顺应当前的发展趋势，采纳《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则定义和示范规则》《欧洲合同法原则》《国际统一私法协会国际商事合同通则》等域外示范法的做法，彻底放弃抵销溯及力，明确自通知到达时生效。

经深入研究，《合同编通则司法解释》第55条在反复征求意见的基础上作出了取舍，明确抵销不具有溯及力，主要考虑如下：

首先，抵销不具有溯及力更加符合权利行使的本质。关于民事权利的本质，我国通说采法力说，即特定利益为权利的内容，法律上之力为权利的外形，依靠这种力量，权利人可以支配特定的物，请求义务人为或者不为一定的行为。

进一步言之，民事权利体现为民事主体一定范围内的行为自由。抵销既然被称为抵销权，就必须充分体现当事人的处分自由。有溯及力的立场与自动生效主义相比，只是多了一个通知环节；这意味着无论何时通知，最终效果都是一样的，一定程度上限制了当事人的自由。而无溯及力的立场不仅赋予了权利人行使或者不行使（通知或者不通知）的自由，而且赋予了权利人根据行使时间确定法律效果的自由。

因此，学者指出，抵销权虽然效力强大，但必须自愿行使，在当事人未行使抵销权的情形下，很难认定当事人的真实意愿。即使在符合法律规定的抵销条件的情况下，当事人可能也不愿意抵销。尤其在商业交易上，如果当事人没有行使抵销权，就表明当事人排斥了抵销具有溯及力。故强行赋予抵销溯及力，并不符合私法自治原则。

抵销作为一种权利，当事人当然可以基于自身考虑，选择不主张抵销，而是直接清偿债务。但是，如果认可抵销的溯及力，就会导致清偿和抵销这两种本质上相通的债的消灭原因产生截然不同的结果：在有利息的场合，选择清偿时需要支付利息，而选择抵销则因为溯及至适状时生效而不需支付利息，已经支付的利息也可以不当得利为由主张返还。这就导致不及时行使权利的人反而可以获得不合理优待。

其次，抵销不具有溯及力有利于督促当事人及时行使权利。抵销权属于形成权，其行使发生债权债务关系相应消灭的效果。而一般认为，形成权对于相对人的影响特别重大，只有及时行使，才能使法律关系尽快明确。在通知主义立场下，承认抵销具有溯及力，容易导致当事人怠于行使权利，即因当事人长期不为抵销通知而导致民事法律关系处于不确定状态下。债的设立目的在于消灭，债法制度应当促进债的目的实现，抵销制度也不例外。

故有必要督促抵销权人及时行使权利，使债权债务关系尽快归于消灭。如果赋予抵销通知溯及效力，会助长抵销权人拖延行使抵销权，不但对相对人不公平，还将推翻自抵销通知开始溯及至得为抵销之时的法律事实，损害交易安全；而不承认抵销的溯及力，则意味着在抵销通知到达之前，利息将持续计算，从而有利于督促处于不利地位的一方及时主张抵销。

再次，抵销不具有溯及力更加符合交易效率和司法效率。传统观点认为，抵销有溯及力有利于简化清偿，但这只适用于简单交易，而在复杂交易中，则未必。对于存在长期性商事往来的交易主体来说，要求每一笔抵销都要溯及到适状时是极不经济的。此时，交易主体往往通过订立交互计算契约，定期结算、相互抵销并支付差额来提高效率。

同样的道理，在没有契约的场合，采取法定抵销并自通知到达时生效的方式，也符合提高交易效率的目的。规定抵销不具有溯及力，也有利于提高司法效率。抵销自通知到达时生效，时点清晰，便于计算和查明事实。而承认抵销的溯及力，则意味着要求法官从现在的权利状态倒退到之前的权利状态。但之前的权利状态往往不容易查明，这不仅增加了审理难度，也增加了当事人的诉累。特别是当通知抵销前，一方当事人有履行行为，如已经支付利息时，该履行可能因为抵销溯及至适状时生效而成为不当得利，该方当事人只能另行请求返还不当得利，人为导致一案结多案生。

最后，抵销不具有溯及力也更加契合我国民法典的立法本意和域外立法的发展趋势。《民法典》有关立法释义认为，附有抗辩权的债权，不得被作为主动债权用以抵销，否则即为剥夺相对人的抗辩权。这就意味着通知抵销时已过诉讼时效的债权，因已经产生诉讼时效抗辩，不得主张抵销。

进一步言之，这也就意味着否定了抵销的溯及力问题。因为如果承认抵销的溯及力，则通知时虽已过诉讼时效，但适状时未过诉讼时效的债权，当然可以抵销。诉讼时效制度具有惩罚“权利睡眠者”、督促及时行使权利的功能，而承认抵销的溯及力则会与诉讼时效制度产生体系冲突——同样是怠于行使权利，债权人主张抵销时就可免于诉讼时效惩罚。

从域外规则的发展趋势看，也基本上抛弃了抵销具有溯及力的立场，特别是具有广泛影响力的三大示范法均采取了无溯及力的立场。如《国际商事合同通则》第8.5条规定“抵销自通知之时起生效”，《欧洲合同法原则》第13:106条规定“从通知之时起算通过抵消可清偿双方当事人彼此共存的债务”，《欧洲示范民法典草案》第Ⅲ-6：107条规定“抵销自通知时起，使债务在相互重叠的范围内消灭”。

需要注意的是，我们选择抵销不具有溯及力的立场，是一种综合衡量的结果，而不等于认为有溯及力说没有任何合理性。这种选择首先体现了一种政策导向，即必须解决裁判标准不统一的问题，而不是对两种裁判思路各行其是放任不管。其次，在具体选择时，我们更多地考虑了当前司法实践的需要和未来的发展趋势。

实际上，在某些问题的考虑上，有溯及力说和无溯及力说都有其道理，尚不好说哪种思路更有利。

例如，传统上认为，否认抵销的溯及力会导致不公平的结果。当事人以为随时可以抵销，因而往往怠于抵销；如果抵销仅向将来发生效力，容易发生不公平的效果，这在两债权的迟延损害赔偿金比率不同的场合，尤为突出。但实际上抵销有溯及力也会导致不公平受偿。由于行使抵销权可以获得类似优先受偿的效果，当被动债权人进入破产程序时，罹于时效的债权人将取得比具有完整效力的债权人更为优越的地位；一些人甚至可能基于抵销的溯及力主张抵销，从而实现恶意逃避债务的目的。

又如，传统上认为，有溯及力的立场更有利于简化清偿。但也有观点指出，认为抵销具有溯及力更能简化清偿，或许是出于其在计算上的简化效果，即省去了自得为抵销之时至抵销通知生效之时这一时段内的债权债务计算问题；但简化计算并不等于清偿本身得以简化，因此不适宜作为简化清偿效果的判断标准。

已过诉讼时效的债权的抵销

针对诉讼时效已经届满的债权能否作为主动债权抵销,司法实践中存在不同裁判思路。例如，在中国农业银行某营业部诉某食品有限公司侵权纠纷案中，法院认为，只要满足标的物种类、品质相同、已届清偿期，且不属于依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的债务，都可列入允许行使抵销权的债务范围，包括超过诉讼时效的自然债务。而在刘某庭与浙江某银行储蓄存款合同纠纷案中，法院认为若债权人以超过诉讼时效的债权行使抵销权，无异于强迫债务人履行自然之债，势必会损害债务人的利益。

这一分歧不仅体现在各层级的司法裁判中，也体现在学术界的研讨中。一种观点认为,抵销不以诉讼为必要，诉讼时效的届满仅是抗辩权的产生，进而导致胜诉权的消灭，并不导致债权本身消灭，因此，诉讼时效期间届满前抵销条件已经成就的，人民法院应当认定抵销成立。

另一种观点认为，抵销本质上还是一种单方法律行为，主张抵销一方只要为抵销的意思表示，就发生抵销的法律效力，故对被抵销的一方而言，抵销具有强制性。若法律允许一方用自然债权抵销对方的债权，则将产生强制履行自然债务的结果，从而导致法律体系内部发生冲突。同时，诉讼时效是法律对于“权利睡眠者”的惩罚，所以，如果抵销时主动债权已经罹于时效，除非被动债权的债权人愿意，否则不能抵销。

基于上述认识分歧，特别是司法实践中裁判思路的分歧会直接损害法治的权威性和严肃性，《合同编通则司法解释》第58条专门针对这一问题作出规定，旨在更好地统一裁判尺度。我们认为，已过诉讼时效的债权能否抵销的问题，是抵销有无溯及力问题的自然延伸。传统民法在讨论已过诉讼时效的债权能否抵销时，抵销的溯及力问题是一个先决问题，即允许已过时效债权主动抵销是抵销溯及力的必然结果。还有观点指出，在诉讼时效完成前已经抵销适状，只是当事人当时并未主张，而是在诉讼时效完成后才主张的，也应当支持该主张，因为抵销权行使的效力溯及既往于得为抵销之时发生。

但是由于《合同编通则司法解释》第55条已经采取了抵销不具有溯及力的立场，则已过诉讼时效的债权作为主动债权抵销的基础已经不复存在。因此，《合同编通则司法解释》第58条在其第55条规定的基础上，进一步明确：“当事人互负债务，一方以其诉讼时效期间已经届满的债权通知对方主张抵销，对方提出诉讼时效抗辩的，人民法院对该抗辩应予支持。一方的债权诉讼时效期间已经届满，对方主张抵销的，人民法院应予支持。”

本条规定包含两种情形：第一种情形为已过诉讼时效的债权原则上不能作为主动债权抵销。当事人一方以已过诉讼时效的债权作为主动债权主张抵销时，相对人可以提出诉讼时效抗辩，此时人民法院应当支持抗辩。但是如果当事人不提出抗辩，则属于放弃时效利益，应当允许抵销。因为抵销一般仅涉及个人利益，而时效抗辩权是需要主张的抗辩权，如果抵销相对人未提出时效抗辩，基于私法自治原则，没有必要禁止已过时效债权作为主动债权抵销。需要注意的是，这里没有限定提出时效抗辩应当在“合理期限”内。

调研中，有意见认为应当增加“合理期限”的限制。如《欧洲示范民法典草案》第Ⅲ-7：503条即规定：“除债务人事先或在收到抵销通知后2个月内主张时效外，时效期间已经届满的权利仍得抵销。”考虑到“合理期限”本身仍然难以把握，而司法解释一般也不宜直接确定一个具体期限，故本条未规定提出抗辩的期限，交由司法实践进一步探索。

第二种情形为已过诉讼时效的债权可以作为被动债权抵销，此时可认为自然债权的债务人放弃了时效利益。对此，无明显认识分歧，这里不再赘述。

抵销的抵充顺序

抵销的基本功能之一是起到清偿的效果，而且是在明显降低交易成本的同时起到与清偿相当的效果。因此，抵销也会面临与清偿类似的抵充问题。例如，如果存在多个适用于抵销的被动债权，而主动债权不足以抵销这些被动债权的全部债权额，就会发生抵销的抵充问题。

对此，有观点即指出，如果抵销人仅作出抵销的意思表示，但未指明具体抵销哪项债务，那么只要其有消灭二人互负债务的意思即成立有效的抵销，并不要求被抵销债务必须具体明确。在此情形下，应通过法定抵充的规则确定被抵销的债务，且须遵循先抵销费用、再抵销利息、最后抵销主债务的顺序。

我国《民法典》未就抵销的抵充顺序问题作出规定，在域外立法例中，通常准用债之清偿的抵充规则。例如，《德国民法典》第396条、《日本民法典》第512条和第512条之二的规定等，《合同编通则司法解释》第56条规定参考国际惯例作了相应补充。适用本条规定，需要注意以下几点。

（一）数项同种类债务的抵销抵充顺序

《合同编通则司法解释》第56条第1款规定了行使抵销权的一方负担的数项同种类债务，但是享有的债权不足以抵销全部债务时的抵充顺序，由于此时本质上与清偿抵充相同，故本条规定参照《民法典》第560条的清偿抵充顺序。数项债务的抵销抵充的适用条件为：

1.主张抵销的一方负担数项债务，亦即对方享有数项债权。如果主张抵销的一方对同一债权人仅负担一项债务，则主张抵销显系对该债务为之，不产生如何抵充的问题。所谓数项债务，无论自始发生于债权人与债务人之间，还是嗣后由他人承担而来，均可适用抵销抵充。

2.数项债务为同种类。如果数项债务的种类不同，则应当以抵销的种类确定是哪项债务，没有必要发生抵销抵充的问题，当然约定抵销的除外。

3.主张抵销的一方享有的债权数额小于对方享有的数项债权总额。这是因为主张抵销的一方相当于清偿抵充中提交履行的一方，只有其负担数项债务，但提交的履行（对对方享有的债权）不足以消灭全部债务时，才与清偿抵充的情形类似，具有参照适用的前提。

参照适用《民法典》第560条的规定，抵销抵充也分为意定抵充和法定抵充，确定抵充顺序的基本原则也是有约定从约定，无约定从指定，无指定从法定。具体而言，当事人可以就哪些债权债务关系因抵销而消灭作出约定。如果没有约定，主张抵销的一方也没有作出指定时，可以参照法定抵充的顺序进行。

具体为：

（1）优先抵销主张抵销一方已到期的债务。按照《民法典》第568条的规定，主张抵销时，对方的债务应当已经到期，而对己方的债务未作到期限定，故当事人可以自己未到期的债务主张抵销，此时视为放弃期限利益。同样在参照法定抵充时，应当优先抵销己方已到期的债务。

（2）数项债务均已到期时优先抵销缺乏担保或者担保最少的债务。其主旨是保护债权人（相对方）利益。

（3）均无担保或者担保均相同的债务，优先抵销债务人负担较重的债务。其主旨是保护债务人的利益，使债务人因抵销（清偿）所获利益最大化。

（4）债务人负担相同的，应按照债务到期的先后顺序确定抵销顺序。其主旨是保护债权人（相对方）利益。

（5）债务人负担均相同，且履行期均同时届至的债务，根据各项债务所负担的债务数额按比例抵销。

需要说明的是，《合同编通则司法解释》第56条第1款规定数项债务种类相同时的抵销参照适用《民法典》第560条的规定。但《民法典》第560条解决的是一方清偿的问题，而抵销实现的是相互清偿的效果。为确保参照适用的严谨性，该款作了限定，即行使抵销权的一方负担数项债务种类相同，但是享有的债权不足以抵销全部债务。但实践中也会存在，享有数项债权且数额较大的一方行使抵销权的问题，此时其是否有权利指定，则有必要加以厘清。

对此一些域外法例给予了肯定回答。如《欧洲示范民法典草案》第Ⅲ-6：106条第1款规定：“如果发出抵销通知的一方当事人对另一方当事人有两项或者两项以上的债权，则仅在该通知确定了用于抵销的债权时才生效。”《国际商事合同通则》第8.4条则概括地表述为：“通知必须指明拟抵销的债务。”“如果通知没有指明行使抵销权的债务，另一方当事人可在合理的时间内向第一方当事人声明有关抵销的债务。”《德国民法典》第396条也规定：“一方当事人或另一方当事人有两项以上适合于抵销的债权的，进行抵销的一方当事人可以指定应互相抵销的债权。”该条还同时规定，未指定或者对方不迟延地提出异议的，准用法定抵销的规则。

我们倾向于认为，上述域外规则在司法实践中可资借鉴，即应当允许主张抵销的一方进行指定。为避免司法解释为当事人直接设定权利义务（指定权）的争议，故本条采取了参照适用的思路，对此问题暂未涉及，由司法实践进一步探索。

（二）主债务、利息和实现债权的有关费用的抵充顺序

《合同编通则司法解释》第56条第2款规定了抵销权人享有的债权不足以抵销其负担的包括主债务、利息、实现债权的有关费用在内的全部债务，当事人因抵充顺序发生争议的，仍是参照抵充的相关规则，即《民法典》第561条的规定。本款吸收了《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条规定的精神，并与大陆法系的通行做法保持一致。

其适用条件为：（1）主张抵销的一方除负担主债务之外还应当支付利息和实现债权的费用；（2）利息、实现债权的费用已经具体发生；（3）主张抵销的一方对对方享有的债权(对方负担的债务）不足以消灭其负担的包括主债务、利息和实现债权的费用在内的全部债务。

参照适用《民法典》第561条规定意味着对于主债务、利息和实现债权的有关费用的抵销也遵循“有约定从约定，无约定从法定”的基本原则，即当事人可以对主债务、利息和实现债权的有关费用之间的抵销顺序进行约定。当事人有约定时，人民法院应当依法尊重该约定。当事人没有约定时，应当按照实现债权的有关费用、利息和主债务的法定顺序抵销。

需要说明的是，抵销是相互清偿债务，而适用《民法典》第561条规定的前提是一方的给付不足以清偿全部债务，即应当是债权总额较小的一方主张抵销时，以其债权总额，在没有约定时按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序清偿。当双方当事人都存在主债务、利息时，应当是债权总额较小的一方以其全部债权额按顺序抵销对方享有实现债权的有关费用、利息和主债权。

例如，甲对乙享有100万元本金，10万元利息，乙对甲享有50万元本金，3万元利息。乙主张抵销时，以其全部债务总额53万元，先抵充10万元利息，再抵充43万元本金，剩余57万元本金；而不是以利息抵充利息，以本金抵充本金。实践中也可能存在债权总额较大的一方主张抵销的问题，此时仍可参照法定抵充的顺序进行，不宜因为不同主体主张抵销而出现不同的结果。

对于债务人就其债务除了本金之外，尚需支付利息和实现债权有关费用的场合，如果债务人的给付不足以消灭全部债务，其抵充的顺序根据《民法典》第561条的规定，依次应当是实现债权的有关费用、利息、主债务。对于上述抵充顺序，允许当事人通过达成约定抵充的方式予以变更。倘若当事人没有达成约定抵充的合意，债务人在履行债务时如果作出与《民法典》第561条规定所不同的指定抵充顺序，应当认为其指定不发生所欲实现的法律后果。

这是因为《民法典》第561条与第560条规定的显著区别在于，前者排除了债务人指定抵充的权利，采取了有利于保护债权人利益的立场。因此，在参照适用《民法典》第561条规定时，也不允许当事人的指定。

侵权之债的抵销

《合同编通则司法解释》第57条是关于侵权之债的抵销规则。该条内容是基于《民法典》第568条第1款规定所作的细化规定。对于侵权行为所产生的债务，多数立法例限制其抵销，比如《德国民法典》第393条等。其主要考虑是侵权人应当现实地且迅速地填补受害人的损失，同时有利于避免债权人任意侵犯债务人的人身和财产权利。因为如果允许抵销，有违公序良俗，且会诱发故意的侵权行为。当然，侵权行为所产生的债务并非一概禁止抵销，而是根据主观过错、权利性质等的不同而有所限制。本条吸收了域外立法例的经验，同时也遵循了我国民法典区分人身损害和财产损失的思路，分别针对侵害人身权益造成的损害和侵害财产权益造成的损害进行规定。

我国《民法典》中多处使用人身损害和财产损失的分类，如《民法典》第506条、749条、802条等。但第57条没有直接沿用“人身损害”的表述，主要是因为在司法实践中，“人身损害”有其特定含义，通常指侵害生命权、健康权等物质性人格权所造成的损害。但实践中还存在侵犯名誉权、隐私权等非物质性人格权所造成的损害。出于顺应时代发展、贯彻以人为本理念、充分保护自然人人格权益的需要，对于此类债务的抵销，也要严格限制，如此才能进一步彰显人格权独立成编的价值。

（一）侵害人身权益产生的债务

侵害自然人人身权益产生的损害赔偿债务，侵权人主张抵销的，人民法院不予支持，其适用要点如下。

1.侵害自然人人身权益造成损害。实践中最典型的是人身损害赔偿债务。根据《民法典》第1179条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

除人身损害外，《民法典》第1182条规定的侵害他人人身权益造成财产损失的情形，以及《民法典》第1183条第1款规定的侵害自然人人身权益造成严重精神损害的情形也包括在内。因侵害人身权益产生的赔偿债务本质上是金钱债务，此时如果被侵权人对侵权人也负担某种金钱债务，如价款、报酬、租金、借款本金及利息等，就可能在形式上符合《民法典》第568条关于法定抵销适用条件，即互负债务，标的物种类、品质相同，对方的债务已到期。

2.不区分故意与过失。侵害人身权益造成损害的，不论侵权人是否故意或者过失，均不得主张抵销。这一规则综合了不同立法例的规定。如《日本民法典》第509条规定因侵害人之生命或身体之损害赔偿债务，债务人不得主张抵销。《俄罗斯联邦民法典》第411条规定关于生命或健康的损害赔偿不得抵销。《欧洲示范民法典草案》第Ⅲ-6：108条规定，被抵销的权利基于故意不法行为而发生的，排除抵销权的行使。综观上述立法例，大致分为两种思路：故意侵权而负担的债务不得抵销；侵害生命健康权利产生的债务不得抵销。

本条规定实际上综合了两种思路，特别是吸收《日本民法典》《俄罗斯联邦民法典》的做法，规定造成人身损害产生的债务不得主张抵销，主要目的是体现对生命权、健康权等人格权益的优先保护。因为，如按《欧洲示范民法典草案》的体例，对于侵害生命权、健康权等产生的债务仅在故意为之时不得抵销，过失为之时仍得抵销。这与侵权人应当现实且迅速地填补受害人的损害的本旨不符。

3.仅侵权人不得主张抵销，即被侵权人仍得主张抵销，这一规定吸收了《日本民法典》的规定。这实际上是赋予了被侵权人以抵销权，允许基于根据自身利益最大化的考虑作出选择。允许被侵权人主张抵销，赋予其选择自由，尊重了被侵权人对自己最佳利益的判断，符合意思自治原则。因为每个人都是自己利益的最佳判断者，法律应当尊重个人依法作出的选择。29对于有经济能力的被侵权人，其可以主张抵销以消灭自己的债务；而对于没有经济能力的被侵权人，由于其不行使抵销权，侵权人仍然需要支付医疗费等费用，可以保障被侵权人及时、有效地获得救济。

（二）故意或者重大过失侵害他人财产权益产生的损害赔偿债务

故意或者重大过失侵害他人财产权益产生的损害赔偿债务，侵权人不得主张抵销，适用要点包括以下三点。

1.实施侵权行为造成对方财产权益损害。这里的财产权益包括：（1）法律规定的财产权利，如物权、知识产权等。在特定情形下，债权也可能成为侵权行为的对象。（2）财产性利益，如对数据、网络虚拟财产享有的财产性利益等。根据《民法典》第1184条的规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。可见，侵害财产权利产生的赔偿债务本质上是金钱债务，此时如果被侵权人对侵权人也负担某种金钱债务，则可能符合抵销条件。

2.限于故意或者重大过失时侵权人不得主张抵销。与侵害人身权益不区分故意与过失，侵权人均不得主张抵销相比，本条规定侵害财产权利所产生的债务，仅在侵权人有故意或者重大过失时不得抵销。本条的基本考虑是突出对人身权益的优先保护，确保因侵害人身权利造成的人身伤害、精神损害等能得到及时、充分的救济，以更好地维护人格尊严。

而在财产损害场合，一般不存在人格尊严的维护问题，需要重点解决的是防止因抵销诱发道德风险，违背公序良俗。例如，债权人在无法获得求偿的情况下，可能故意毁坏债务人的财物泄愤，并主张抵销免责。此种行为不仅造成了财产浪费，还可能对被侵权人的生产、生活造成不利影响，不符合社会主义核心价值观的要求，应予以禁止。而在侵权人因一般过失而导致的财产权利损害中，一般不涉及道德风险问题，允许抵销反而扩大了民事主体的行动自由范围，更有利于保障民事主体的权利行使。

本条起草时曾表述为“故意造成对方财产损失产生的损害赔偿债务”，即仅限于故意情形，排除了重大过失情形。在征求意见过程中，有关单位和学者建议修改为“故意或者重大过失造成对方财产损失产生的损害赔偿债务”，以体现对故意和重大过失的侵权人的制裁，这也符合《民法典》第506条关于因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效的精神。经研究，增加重大过失符合“重大过失等同于故意”的法理，也有利于树立行为导向，激励民事主体更加谨慎地从事民事活动，故采纳这一意见，在最终表述中增加“重大过失”。

3.仅限于侵权人不得主张抵销，被侵权人仍得主张抵销。因为禁止侵权人主张抵销已经完全排除了债权人在无法获得清偿时，通过故意损害债务人人身权利、财产权利来获得心理平衡，并借助抵销制度免责的道德风险。此外，抵销是一种权利，不宜作过多限制。允许被侵权人主张抵销，赋予其选择自由，尊重了被侵权人对自己最佳利益的判断，符合意思自治原则。

余论

《合同编通则司法解释》用了第55条、56条、57条和58条4个条文对抵销权的具体法律适用问题作了规定，重在解决当前较为突出，而且总体上能够达成共识的问题。

同时，也要看到，由于经济社会生活的复杂多样性，抵销实务中仍然还存在一些问题，需要理论界和实务界做更加深入的探讨才能更好解决。例如，关于抵销是否可以以抗辩或反诉方式行使的问题，我们曾拟作出明确规定。调研中，一些法官对反诉方式行使提出疑虑，认为可能会对案件审理造成严重不便。

因此，我们对该问题暂不作规定，交由司法实践根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条规定继续积累经验。今后，我们也将持续关注理论和实践的新发展，努力推动相关问题的解决。中

《中国法律评论》2024年第1期

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出版：法律出版社

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